Direito Penal - Parte I

 ART. 1.º DO CP

“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

1.2. Princípio da Legalidade

        Previsto também na CF em seu art. 5.º, XXXIX, tem por finalidade servir como garantia política ao cidadão; garantia contendora do poder políticoestatal, contra a arbitrariedade.

Compreende dois princípios:

1.2.1. Princípio da reserva legal
        Não há crime sem lei que o defina nem pena sem cominação legal, ou seja, somente a lei poderá descrever crimes e cominar penas.

a) Aspectos

Formal:
        Reserva absoluta da lei (somente a lei poderá veicular matéria penal). Segundo a doutrina dominante, somente a lei, em sua concepção formal e estrita, pode criar tipos e impor penas;
        Taxatividade (necessidade da lei descrever o crime em todos os seus pormenores); proibição da analogia (não é admitida analogia em normas incriminadoras, somente em normas não incriminadoras é admitida a analogia, desde que seja para beneficiar o agente).

Material:
        Tipo penal que exerce também uma função seletiva, que consiste em o legislador, por meio do tipo, selecionar, entre todas as condutas humanas, as mais perniciosas à sociedade.
        Em um tipo penal não pode constar condutas positivas, não perniciosas à sociedade.

b) Princípios

        Adequação social: de acordo com este princípio, não podem ser considerados criminosos fatos socialmente adequados, ou seja, as condutas que são aprovadas pela coletividade não podem ser consideradas criminosas pelo legislador.

Existem alguns obstáculos:

- Costume não revoga lei, ou seja, ainda que o costume leve a norma penal ao desuso, ele não poderá revogá-la (art. 2.º da LICC);

- Não cabe ao Judiciário avocar para si a função típica do Poder Legislativo.

- Insignificância: aplica-se aos chamados “delitos de bagatela”. Assenta-se no princípio de minimis non curat pretor (o pretor não cuida de crimes insignificantes).

        O tipo penal cuida do bem jurídico e da proteção do cidadão, portanto, se o delito for incapaz de ofender o bem jurídico, não haverá como enquadrá-lo no tipo.
        Há, no entanto, que se entender que, nestes casos, apesar do delito ser insignificante, o fato é inadequado à sociedade.

- Alteridade: não podem ser punidas condutas puramente internas, que não transcendam a figura do infrator.

1.2.2. Princípio da anterioridade

        Não há crime sem lei “anterior” que o defina nem pena sem prévia cominação legal, ou seja, a lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado. A irretroatividade da lei é uma
conseqüência lógica da anterioridade.

A lei penal só poderá alcançar fatos anteriores para beneficiar o réu.

2. IRRETROATIVIDADE

2.1. Art. 2.º, caput, do CP

“Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.”

        Lei que revoga um tipo incriminador extingue o direito de punir (abolitio criminis). A conseqüência do abolitio criminis é a extinção da punibilidade do agente.
        Por beneficiar o agente, o abolitio criminis alcança fatos anteriores e será aplicado pelo Juiz do processo, podendo ser aplicado antes do final doprocesso, levando ao afastamento de quaisquer efeitos da sentença, ou após a condenação transitada em julgado. No caso de já existir condenação transitada em julgado, o abolitio criminis causa os seguintes efeitos: a extinção imediata da pena principal e de sua execução, a libertação imediata do condenado preso e extinção dos efeitos penais da sentença condenatória

Ex.: reincidência, inscrição no rol dos culpados, pagamento das custas etc.
        Vale lembrar que os efeitos extrapenais, contudo, subsistem, como aperda de cargo público, perda de pátrio poder, perda da habilitação, confisco dos instrumentos do crime etc.
        A competência para a aplicação do abolitio criminis após o trânsito em julgado é do juízo da
execução (Súmula n. 611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”).

2.2. Art. 2.º, par. ún., do CP
        “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fato anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”

A lei nova que for mais benéfica retroage em favor do agente.

2.3. Extratividade
        É o fenômeno pelo qual a lei produz efeitos fora de seu período de vigência. Divide-se em duas modalidades: retroatividade e ultratividade. Na retroatividade, a lei retroage aos fatos anteriores à sua entrada em vigor, se houver benefício para o agente; enquanto na ultratividade, a lei produz efeitos mesmo após o término de sua vigência.

2.4. Art. 3.º do CP
        “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.”

        As leis acima citadas são auto-revogáveis, ou seja, são exceções à regra de que uma lei se revoga por outra lei. Subdividem-se em duas espécies:
- leis temporárias: aquelas que já trazem no seu próprio texto a data de cessação de sua vigência, ou seja, a data do término de vigência já se encontra explícito no texto da lei.

- leis excepcionais: aquelas feitas para um período excepcional de anormalidade. São leis criadas para regular um período de instabilidade. Neste caso, a data do término de vigência depende do término do fato para o qual ela foi elaborada.

        Estas duas espécies são ultrativas, ainda que prejudiquem o agente (ex.: num surto de febre amarela é criado um crime de omissão de notificação de febre amarela; caso alguém cometa o crime e logo em seguida o surto seja controlado, cessando a vigência da lei, o agente responderá pelo crime). Se não fosse assim, a lei perderia sua força coercitiva, visto que o agente, sabendo qual seria o término da vigência da lei, poderia retardar o processo para que não fosse apenado pelo crime.

3. ART. 4.º, DO CP
“Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.”

Trata do tempo do crime, ou seja, quando o crime reputa-se praticado.

Existem três teorias sobre o tempo do crime:

- teoria da atividade: o tempo do crime é o tempo da ação, ou seja, é o tempo que se realiza a ação ou a omissão que vão configurar o crime;

- teoria do resultado: o tempo do crime é o tempo que se produz o resultado, sendo irrelevante o tempo da ação;

- teoria mista ou da ubiqüidade: o tempo do crime será tanto o tempo da ação quanto o tempo do resultado.

A teoria utilizada pelo CP é a teoria da atividade.

        Na teoria da atividade, seja em crime permanente, seja em crime continuado, o agente, em caso de lei nova, responderá sempre de acordo com a última lei vigente, seja ela mais benéfica ou não.

4. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

        O conflito ocorre quando existir: pluralidade de normas, unidade de fato, aparente aplicação de todas as normas ao mesmo fato e efetiva aplicação de somente uma das normas.  O conflito existente não é real, mas sim aparente, tendo em vista que apenas uma das normas será aplicada.

Fonte: Folha Dirigida, por Jean Vieira

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Administração Pública Direta e Indireta

Este artigo tem a pretensão, meramente, de posicionar concursandos quanto à tendência de bancas variadas nos concursos públicos onde se enseja apuração de conhecimento no assunto: Administração Pública direta e indireta. Vale a pena ressaltar que, de forma introdutória que é interessante observar alguns institutos importantes como: Estado, Governo e Administração Pública. O Estado, conceitualmente, ente que é composto por três elementos essenciais: povo, território e governo soberano. O Estado, atualmente, exerce suas funções por meio dos Poderes do Estado (ou Funções do Estado), que são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si, de acordo com o Art. 2º da C.F.  A função típica do Legislativo é de elaboração de leis (função legislativa), as funções típicas do Executivo é de Administração Pública e  execução das leis (função administrativa), enquanto que o Judiciário aplica e dirime dúvidas relativas as leis aos casos concretos (função judicial). Ainda, no que tange aos três poderes da República o  Executivo, tem função atípica  também de legislar e julgar; o  Legislativo, atipicamente também executa/administra e julga e por último, o Poder Judiciário, na mesma função atípica administra / executa e legisla.

Ao pautarmos o tema específico da Administração Pública Direta e Indireta, balizamos inicialmente pelo Decreto-Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, e a divisão entre administração direta e indireta. Assim temos a Administração Direta indicando serviços integrados na estrutura administrativa do Poder Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal: Presidência da República, Ministérios de Estado, Governadorias, Secretarias Estaduais e Distritais, e, Prefeituras e suas Secretarias (aqui indicamos em todos os âmbitos, independentemente do decreto supracitado); ou seja estes órgãos de governo irão administrar diretamente e se relacionar, nos temas de sua competência cabível à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o administrado para o atendimento da promoção do bem estar de todos na sociedade.

No que concerne a divisão da Administração Pública, em Indireta, temos as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. A base da Administração Indireta encontra-se no instituto da descentralização, que vem a ser a distribuição de competências de uma para outra pessoa (física/jurídica), entende-se que a descentralização pode ser feita de várias formas, com destaque a descentralização por serviços, que se verifica quando o poder público (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e atribui a ela a titularidade e a execução de determinado serviço público, surgindo as entidades da Administração Indireta. De acordo com o conceito de Administração Indireta, do Professor Hely Lopes Meirelles, que versa: "conjunto dos entes (entidades com personalidade jurídica) que vinculados a um órgão da Administração Direta, prestam serviço público ou de interesse público."

As características de cada uma delas verifica-se pela personalidade jurídica onde as autarquias e as fundações públicas têm natureza jurídica de direito público, enquanto que as empresas públicas e sociedades de economia mista têm natureza jurídica de direito privado. Já o patrimônio nas Autarquias são exclusivos destas, nas empresas públicas estas têm patrimônio e capital  100% do Estado, na Sociedade de Economia Mista o capital é misto (advindo da área pública e privada para sob a forma de investimento). Uma necessidade pouco vista nas aulas de cursos preparatórios é que as entidades da Administração Indireta são vinculadas aos órgãos da Administração Direta, com o objetivo principal de possibilitar a verificação de seus resultados, a harmonização de suas atividades políticas com a programação do Governo, a eficiência de sua gestão e a manutenção de sua autonomia financeira, operacional, através dos meios de controle estabelecido em lei.

No tema controle de tutela, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro dita que a fiscalização que os órgãos centrais das pessoas públicas políticas da União, Estados, Distrito Federal e Municípios exercem sobre as pessoas administrativas descentralizadas, nos limites definidos em lei, serve para garantir a observância da legalidade e o cumprimento de suas finalidades institucionais. A tutela destes entes da Administração Indireta que estejam hierarquicamente subordinados à Administração Direta ocorre apenas pela descentralização, por força de lei ou contrato com a administração pública.

Aos leitores a caminho do franco estudo do direito administrativo para concurso público, recomenda-se a leitura do próprio Decreto-lei 200 supracitado coadunando os tópicos do Art 37 da C.F., além de obras que versem diretamente na matéria administração pública direta e indireta.

Aos meus companheiros de estudo e leitura que tenham dedicação e lembrem que:

"O estudioso prima pelo seu desenvolvimento intelectual e cultural, isto deve se realizar para transformação da sociedade e principalmente por todos que estão ao seu redor. Continuem nessa  estrada."

Fonte: Folha Dirigida, por Cláudio Yunes

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Direito de recurso nos exames psicotécnicos

 Para todos nós que vivemos, pelos mais diversos motivos, em torno da realização dos concursos públicos alguns pontos sempre foram extremamente preocupante. Para os professores de Direito envolvidos com toda a preparação dos exames ainda mais, já que diversos editais de várias seleções públicas apresentam historicamente previsões controvertidas e, no mínimo, questionáveis.

Neste sentido, um dos pontos historicamente sensíveis residia na realização dos exames psicotécnicos. Chegamos a vivenciar algumas instituições que realizam meras entrevistas noticiando o resultado final limitado a expressões ‘aptos’ ou ‘não aptos’, sem quaisquer explicações ou motivações mais detalhadas.

O que mais chamava a atenção nestes casos é que os candidatos noticiavam as maiores curiosidades na citada entrevista. A partir das reportagens narradas muitas pessoas com formação específica e conhecimento deste tipo de aferição deduziam a completa impossibilidade de, pelas vias escolhidas, inferir alguma conclusão sobre a possibilidade ou não de determinar se uma pessoa seria ou não apta para o exercício das funções exigidas para os cargos em seleção.

Para estes casos, a intervenção do Poder Judiciário acabou sendo decisiva, apesar da resistência de algumas instituições organizadoras e de órgãos públicos que insistiam na realização inadequada destes modelos. Mas a obstinação dos candidatos e a sensibilidade da grande maioria dos magistrados serviram para sepultar tais impropriedades nos certames.

Contudo, restava ainda a algumas violências a princípios e regras constitucionais na realização destas etapas de exames psicotécnicos. Embora realizados de forma mais adequado do que aquelas meras ‘entrevistas’, ainda assim diversos candidatos eram eliminados sem qualquer possibilidade de recurso em face desta decisão. Na verdade, costumeiros os editais de concurso com explícita previsão com esta negativa.

Esta exclusão agride diretamente a disposição constitucional de ampla defesa e de contraditório, explicitamente aplicáveis a todas as manifestações de processo administrativo. No fundo, como os candidatos estavam sendo alijados dos seus direitos sem o devido processo legal, ainda que prevista tal norma editalícia, o poder judiciário não poderia ficar alheio a tal conhecimento.

Milhares de ações foram ajuizadas, traduzindo verdadeira insegurança jurídica nas seleções públicas, tendo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sido amplamente favoráveis aos concursandos.

Todavia, a Advocacia Geral da União agora apresenta novidade importante para a consolidação dos direitos dos candidatos nos concursos públicos. Isto porque, nos Diários Oficiais dos dias 17, 18 e 19 do mês de setembro, foi publicada a Súmula da AGU nº 35 reconhecendo não apenas a necessidade do exame psicotécnico ter critérios claros e objetivos, mas também a sua possibilidade de recurso.

Eis a dicção do consolidado no âmbito interno da Advocacia Geral da União - AGU:

        “O exame psicotécnico a ser aplicado em concurso público deverá observar critérios objetivos, previstos no edital, e estará sujeito a recurso administrativo."

Assim, o órgão responsável pela defesa judicial da União, das Autarquias e Fundações instituídas e mantidas pelo poder público consolida todos aqueles precedentes dos tribunais, ficando seus advogados e procuradores dispensados de apresentarem recursos nas ações judiciais em que os juízes reconheçam o direito dos candidatos.

Com isto, resta prestigiado o direito dos candidatos nos concursos, sendo de esperar ainda que as instituições responsáveis pela elaboração dos editais de seleção já reconheçam tais direitos, furtando-se de medidas desrespeitosas. Por fim, ainda que alguns órgãos e entidades públicas não respeitem a circunstância já reconhecida, ficará certamente mais fácil a conquista de solução judicial célere e favorável.

Fonte: Folha Dirigida, por Irapuã Beltrão

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A Competência (quase) Exclusiva da União para as Contribuições

 Na estrutura constitucional brasileira, o Direito Tributário sempre teve como característica a previsão específica sobre a discriminação da competência tributária, inclusive para evitar que houvesse quaisquer casos de invasão entre os entes políticos. Neste ponto, uma das mais marcantes características da Constituição de 1988 é a consagração no art. 149 das contribuições parafiscais, na competência exclusiva da União Federal, com a referência inclusive às suas três subespécies: para a seguridade social; de intervenção no domínio econômico; interesse de categorias profissionais.

Contudo, se constitui regra o poder de instituir conferido à União, não se pode descuidar quanto às situações excepcionais previstas na própria Constituição, sendo que as questões das provas têm explorado bastante tais exceções. Assim, o primeiro necessário destaque é a previsão do seu §1° conferindo poder de tributar aos Estados, Distrito Federal e Municípios quanto a contribuição específica incidente sobre os servidores para a manutenção do sistema da seguridade social destes.

Com a nova redação do parágrafo dada pela Emenda n° 41, de 2003, foi retirada a antiga possibilidade de que tal tributo pudesse ser para a assistência social dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios – hipótese originalmente prevista no texto de 1988 – restando apenas a tributação para os fins previdenciários dos servidores, tanto assim que explicitamente vinculada ao sistema do art. 40 da Constituição.

Similar conclusão deve orientar as contribuições incidentes sobre os proventos da aposentadoria dos servidores públicos inativos, que prevista no art. 40, §18, da Constituição, guarda relação com a pessoa jurídica de direito público a qual o agente possui vinculação.

Também excepcionando a exclusividade da União Federal para as contribuições, imperioso observar o art. 149-A, acrescentado pela Emenda Constitucional n° 39, de 2002, com a previsão da contribuição de iluminação pública, após a tentativa municipal da tributação daquele serviço mediante taxa ter sido barrada pelo Supremo Tribunal Federal.

A partir desta previsão, pode-se não só reconhecer a possibilidade da instituição deste novo tributo, mas também e diante da natureza do serviço, a competência dos Municípios e do Distrito Federal – que constitucionalmente possui vedação de sua divisão em Municípios.

Desta forma, como primeira observação sobre a titularidade da competência instituidora das contribuições deve ser ver verificada a natureza da espécie referida, notadamente para admitir a possibilidade de instituição de contribuições fora do nível federal.

À luz destes esclarecimentos, devemos reafirmar que as demais hipóteses de contribuição somente podem ser instituídas pela União, aí entendidas principalmente as contribuições interventivas e no interesse de categorias profissionais, que não possuem qualquer exceção ou previsão fora do âmbito federal.

De toda forma, a recomendação óbvia para a leitura do art. 149 é simples: cuidado na interpretação da referência ao ‘exclusivamente’ utilizado pelo dispositivo para não gerar o enganoso sentimento de que somente a União Federal pode instituir contribuições.

Fonte: Folha Dirigida, por  Irapuã Beltrão

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